未查获现货但有证据证明的走私货物如何认定走私数额？

未查获现货但有证据证明的走私货物如何认定走私数额？

            2021年10月起，钟某向陈某1、王某1（以上三人均另案处理）等人承揽冻品，负责将陈某1、王某1等人在国外订购的冻品从Y国用船偷运至G省D市非设关地码头上货，并用汽车从D市货场进行接驳，经陆路运输到G省N市等地交货。被告人吴某受钟某的雇请，帮助钟某从G省D市方面走私冻品，主要为钟某收付D市方向走私冻品钱款，还联系Y国代理安排装货，对接开船拉货的船工，安排接货事宜等。2021年11月20日至12月20日期间，吴某协助钟某从D市方向走私牛肚等肉类冻品10余次共计70余吨。2022年1月5日，吴某被缉私民警抓获，其供犯罪用的一部iphoneX手机和一部iphone7手机当场被缴获。
        吴某辩称：公诉机关指控其走私冻品数量不准确，应以其与钟某的微信聊天记录为准，钟某供述12月8日码头工丢失2.62吨冻品，故涉案冻品应扣除该2.62吨。

     争议焦点：未查获现货但有证据证明的走私货物如何认定走私数额？

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

        一、相关条文
       1. 《走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）的相关规定，在有其他证据可相互印证走私对象数额的情况下，未查扣现货不影响走私数额的计算。
       2.《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发〔2019〕210号）载明，冻品案件可以参照走私成品油案件，不再适用最惠国税率。
       3.《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法（海关总署令第97号）》第二十七条规定，对于涉嫌走私的货物或者物品，应当按照《中华人民共和国海关进出口税则》规定的归类原则，归入合适的税则号列，并按照《中华人民共和国进出口关税条例》及其他有关税率适用的规定采用正确的税率确定偷逃税款。
        4.《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定走私普通货物、物品的“应缴税额”以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算。
二、争议焦点分析
        本案中，公诉机关指控吴某参与走私冻品75.93吨，主要依据是钟某与吴某在走私过程中的微信聊天记录、对账图片及其供述、辨认笔录。其中，吴某与钟某对账时一致确认在2021年12月8日丢失了2.62吨冻品。鉴于该2.62吨冻品未被收缴，去向不明，公诉机关未能举出相关的书证、证人证言等证据予以证实，现将该2.62吨计入吴某犯罪数额的依据不足，法院采纳吴某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，对该2.62吨不予认定。
       若未查获到现货，但又有证据证明的走私对象，应当如何认定？
       第一，无现货的走私对象如何计入走私数额？
       通常情况下，即便没有查获实物，走私对象的数额仍然需要计入走私总额中。这与一般的“人赃并获”的理解有所不同。根据《走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）的规定，在有其他证据可相互印证走私对象数额的情况下，未查扣现货不影响走私数额的计算。
        第二，以境外来源证据作为走私数额计算依据时的例外情况。
        在实践中，经常会出现使用来自境外的证据作为走私数额计算依据的情况，例如货主向境外订货的邮件、短信或与境内绕关运输人员的对账数据。如果这些证据的来源机构位于境外（如网站服务器提供商、电信服务运营商），则这些证据的合法性可能会引起争议。确实，在一些案件中，可以通过货主本人或其单位员工的签字认可等方式将这些证据转化为合法证据。但是，如果没有相应的辅助证据支持，以境外来源的证据作为定案依据是否合理，这是一个值得商榷的问题。
        此外，在不同的运输环节中，这些电子数据的证明力也是有所差异的。例如，订货资料由于在入境过程中可能会发生境外转卖、丢失等情况，其证明效力相对较低。

上海峰京律师事务所
张严锋 商量