走私“土沉香”是否构成走私国家禁止进出口的货物罪？

走私“土沉香”是否构成走私国家禁止进出口的货物罪？

        2013年底，被告人吴某帮助A公司刘某从印度尼西亚购买了5个集装箱的树化石。后在安排向中国境内发货期间，将其个人购买的白木香（别名：土沉香）15件藏匿于XXX号集装箱内的树化石货物中，企图一并通关。货代公司得知集装箱中夹藏白木香后，要求分单申报进口，刘某拒绝接收XXX号集装箱内的全部货物。吴某在明知白木香不能进口的情况下，又委托B公司将上述5个集装箱货物，于2014年2月21日以石英岩向T海关申报进口时被查获。经鉴定，上述15件白木香，别名“土沉香”，属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的物种；总重62.451千克，共计价值人民币6245100元。

     争议焦点：走私“土沉香”是否构成走私国家禁止进出口的货物罪？

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：
一、相关条文
1.《刑法》第一百五十一条第三款规定，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
2.《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；......
3.《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，刑法第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物”，包括列入《国家重点保护野生植物名录》《国家重点保护野生药材物种名录》《国家珍贵树种名录》中的国家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物，以及人工培育的上述植物。

        二、争议焦点解析
        目前，对于《刑法》第151条第3款条文中的“禁止进出口”是指“属性禁止”还是“行为禁止”有两种观点。一种观点认为，“国家禁止进出口”是指商品本身的监管属性而不是行为上的禁止。另一种观点则认为“国家禁止进出口”系指一种行为上的禁止，即禁止在无相关许可的情况下，擅自进出口国家重点保护的珍稀植物及其制品，而非违法对象本身的属性。其理由是仅有发菜等少量珍稀植物及为数极少的其他货物、物品为国家禁止进出口的货物、物品，其他的珍稀植物及其制品在取得国家濒管办及其办事处颁发的允许进出口证明后，可正常进口。
        本人认为，“禁止进出口”是指商品、货物本身的监管属性，并非行为上的禁止，理由如下：
1.走私罪的法律从属性：走私罪的定义依赖于海关法等行政法规，具体哪些商品是禁止或限制进出口的，需依照行政法规来确定。根据《对外贸易法》第17条规定：“国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门，依照本法第十五条和第十六条的规定，制定、调整并公布限制或者禁止进出口的货物、技术目录。国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准，可以在本法第十五条和第十六条规定的范围内，临时决定限制或者禁止前款规定目录以外的特定货物、技术的进口或者出口。”《海关法》第40条规定，国家对进出境货物、物品有禁止性或者限制性规定的，海关依据法律、行政法规、国务院的规定或者国务院有关部门依据法律、行政法规的授权作出的规定实施监管。具体监管办法由海关总署制定。对于珍稀植物等货物、物品进出口监管的法律依据主要有：《海关法》《濒危野生动植物进出口管理条例》等相关的法律法规、部门规章、规范性文件及《濒危野生动植物种国际贸易公约》。由此可见“禁止进出口”的珍稀植物及其制品即为上述法律法规、部门规章以及规范性文件依据授权而作出的规定中所确定禁止进出口的珍稀植物及其制品。
2.法律语言的一致性：在《刑法》中，“国家禁止进出口”、“国家禁止进口”、“国家禁止出口”等表述均指向商品本身的属性，而非特定行为的合法性。如：①《刑法》第151条第2款对走私文物罪的表述是，走私国家禁止出口的文物的，处……②《刑法》第155条对以走私罪论处的行为表述为：“……（一）直接向走私人非法收败国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”③《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物具有下列情形之一的，……”
显然，上述规定中的“国家禁止进出口”“国家禁止进口”“国家禁止出口”“国家限制进出口”“国家限制进口”指的是违法对象本身的监管属性，其中的“国家禁止进出口”“国家禁止进口”“国家禁止出口”含义也并非一种“行为禁止”，而是指“属性禁止”。
        本案中，涉案货物土沉香（白木香）虽然列入了《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的范畴，也属于《国家重点保护野生植物名录》（第一批）所列国家二级保护野生植物的范畴，但其仍属于国家濒危物种进出口管理办公室及其授权办事处有权签发《濒危物种允许进口证明书》来进行限制类进口管理的离品范畴。
        如果从遵循司法惯例和执行司法解释的角度来看，将本案判决为走私国家禁止进出口的货物罪是合理的。然而，若从“属性禁止”的原理以及严格遵守罪刑法定原则的角度审视，本案的判决则值得进一步讨论。

     
上海峰京律师事务所
张严锋 商量