走私死亡的穿山甲是否构成走私珍贵动物罪？

走私死亡的穿山甲是否构成走私珍贵动物罪？

        2019年初至2019年6月，被告人吴某、高某、同案人薛某多次从Y国走私穿山甲（死体制品，以下简称穿山甲）到国内销售。薛某、高某从Y国组织穿山甲发货至H市交由同案人华某走私入境后，高某将华某通知的接货时间、地点告知吴某。经鉴定，查获的483只疑似穿山甲死体均为哺乳纲鳞甲目穿山甲科穿山甲属马来穿山甲的死体，价值人民币1932万元。根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（2017年版）规定，马来穿山甲被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I。

     争议焦点：走私死亡的穿山甲是否构成走私珍贵动物罪？

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：
一、相关条文
1.《刑法》第一百五十一条规定，走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

2.根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中，
        第九条规定：走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；
（三）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；
（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。
不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

        第十条规定：刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。
走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。
走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的，按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》（林濒发〔2012〕239号）的有关规定核定价值。

二、争议焦点分析
        第一，从相关法律的立法目的来看。《野生动物保护法》中的“保护野生动物、拯救珍贵、濒危野生动物”显然指的是活体动物，保护死体动物不能直接起到保护动物及维护生物多样性和生态平衡的作用。
        第二，从相关法律规定对于动物及其制品的定义来看。《水生野生动物保护实施条例》第2条规定，本条例所称水生野生动物，是指珍贵、濒危的水生野生动物；所称水生野生动物产品，是指珍贵、濒危的水生野生动物的任何部分及其衍生物。《陆生野生动物保护实施条例》第2条规定，本条例所称陆生野生动物，是指依法受保护的珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物；所称野生动物产品，是指陆生野生动物的任何部分及其衍生物。虽然有人会提出，本案的死体穿山甲不太符合“动物的任何部分”的定义，但我们认为，部分与全部是相对而言的，所有的部分加在一起也就是一个全部。如果零散地一次性走私一只动物的各部件，虽然加起来是完整的全部，但我们不能说这种情形也构成走私珍贵动物罪。而且，本案中的穿山甲的内脏及鳞片均已被剥离，因此严格来说也完全符合“动物的任何部分”的定义。
        第三，从相关规范性文件规定来看。《关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》指出，水生野生动物，主要指的是活体：水生野生动物产品，包括标本、特殊利用部分和主要部分以及除此以外的其他部分。由此可以看出，“动物”应指活体动物，而本案的死体穿山甲也类似其中所说的标本。
        因此，我们认为，本案法院认为死体穿山甲不属于珍贵动物的观点是妥当的，应当构成走私珍贵动物制品罪。不过，我们仍需注意的是，如果在走私过程中发生珍贵动物死亡的情形，该动物死体就应当视为“动物”来对待，而非“动物制品”。

上海峰京律师事务所
张严锋 商量